jueves, 23 de agosto de 2012

La defensa y la Seguridad - Estudio de ambos conceptos a través de la normativa en el Cono Sur



La Defensa y la Seguridad 


Estudio de ambos conceptos a través de la normativa en el Cono Sur



Abstract

En el presente trabajo se realizará un análisis particular de algunos países del Conosur, intentando analizar el abordaje que cada uno de ellos hace respecto de las cuestiones de la seguridad y la defensa, conceptos de interpretación variable según los Estados. Ocupándonos a continuación de hacer una breve enumeración de la principal normativa que se aborda la cuestión referida y sobre la cual toman cuerpo los diferentes métodos de abordaje que hace cada uno de los Estados que analizamos.



ARGENTINA

Desde la segunda mitad de los años ‘50 y hasta principios de los ’80, se entendía a la defensa nacional como el esfuerzo estatal destinado a lograr la “seguridad nacional”, la que abarcaba tanto la protección frente a agresiones militares convencionales perpetradas por otros Estados así como, y principalmente, la prevención y eventual supresión de riesgos surgidos en la esfera de la seguridad interior.

Se comprendía entonces dentro de su misión a:
o Las disputas limítrofes y/o territoriales
o Los antagonismos y competencias derivados de la confrontación estratégica Este-Oeste
o En la esfera interna, los conflictos resultantes del enfrentamiento contra grupos políticos de carácter insurgente, asumiendo tareas de carácter policial y de fuerzas de seguridad.

A lo largo de todos estos años se fue configurando un sistema militar conformado por tres fuerzas armadas, sin responder a ningún tipo de consideración relacionada con el accionar militar integral.

Desde el advenimiento de la democracia se produce una desactivación o un mitigamiento de los anteriores objetivos de la FFAA y durante la segunda parte de los ’90 surge una agenda de seguridad que incluye a un conjunto de fenómenos no convencionales de seguridad, de cuño transnacional y básicamente de orden criminal, que se han convertido en las principales causas de inseguridad ciudadana, inestabilidad política - institucional y preocupación internacional. Se subordinó a éstas a las autoridades civiles y se definió a las Fuerzas Armadas como los instrumentos del estado nacional dedicados de manera exclusiva a ejercer la defensa frente a agresiones militares externas.

La ley de Defensa Nacional 23.554, que estableció las bases orgánicas y funcionales del sistema de defensa nacional en torno a parámetros generales que apuntan a garantizar: el ejercicio de la autoridad civil, la subordinación de los institutos castrenses, la no intervención de las fuerzas armadas en asuntos políticos internos, la regulación desde una perspectiva restrictiva de la participación militar en seguridad interior  y apuntalar una organización militar basada en criterios de eficiencia y organización conjunta. El Decreto 1116/96 – reglamente la citada ley y fija la “Directiva para la realización del Planeamiento Militar Conjunto”.

Hoy en día se ve una recuperación del planeamiento conjunto por ejemplo durante los últimos dos años se ha venido observando una creciente apropiación de responsabilidades por parte del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas en materia de control operacional de la participación militar argentina en misiones de paz

Las Fuerzas Armadas de la región, han venido desarrollando crecientes vínculos tendientes  a generar confianza mutua, incrementar la interoperabilidad y generar marcos favorables para la cooperación y la integración, estas acciones fueron encaradas por las Fuerzas Armadas de manera autónoma.
LEY 23.554 - LEY DE DEFENSA NACIONAL
Art. 2. – “La defensa nacional es la integración y la acción coordinada de todas las fuerzas de la Nación para la solución de aquellos conflictos que requieran el empleo de las Fuerzas Armadas, en forma disuasiva o efectiva para enfrentar las agresiones de origen externo.
Tiene por finalidad garantizar de modo permanente la soberanía e independencia de la Nación Argentina, su integridad territorial y capacidad de autodeterminación; proteger la vida y la libertad de sus habitantes”.

LEY Nº 24.948 DE REESTRUCTURACIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS, Establece lineamientos y prioridades generales en la materia.
Artículo 6: La reestructuración considerará el empleo del instrumento militar propio en los siguientes escenarios:
Operaciones convencionales en defensa de los intereses vitales de la Nación;

Operaciones en el marco de las Naciones Unidas;

Operaciones en apoyo de la seguridad, encuadradas en la ley 24.059;

Operaciones en apoyo a la comunidad nacional o de países amigos.

Decreto 727/2006 -DEFENSA NACIONAL
Reglamentación de la Ley Nº 23.554. Principios Básicos. Competencia del Consejo de Defensa Nacional. Atribuciones del Ministerio de Defensa. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas. Fuerzas Armadas.

Ley 24.059 - LEY DE SEGURIDAD INTERIOR
Artículo 2: se define como seguridad interior a la situación de hecho basada en el derecho en la cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional.

LEY N° 18.711 - FUNCIONES FUERZAS DE SEGURIDAD Determínanse las misiones, funciones y jurisdiciones correspondientes a Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía Federal.

DIRECTIVA DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS FUERZAS ARMADAS
Las Fuerzas Armadas, instrumento militar de la defensa nacional, serán empleadas ante agresiones de origen externo perpetradas por fuerzas armadas pertenecientes a otro/s Estado/s, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 24.059 de Seguridad Interior y en la Ley Nº 24.948 de Reestructuración de las Fuerzas Armadas en lo concerniente a los escenarios en los que se prevé el empleo del instrumento militar y a las disposiciones que definen el alcance de dicha intervención en operaciones de apoyo a la seguridad interior.
La misión principal de las Fuerzas Armadas, Instrumento Militar de la Defensa Nacional, es la de conjurar y repeler toda agresión externa militar estatal, a fin de garantizar y salvaguardar de modo permanente los intereses vitales de la Nación, cuales son los de su soberanía, independencia y autodeterminación, su integridad territorial y la vida y libertad de sus habitantes.
En el marco general de avanzar hacia la consolidación de las capacidades operacionales del instrumento militar que aseguren la eficaz ejecución de las funciones clásicas de la defensa, dentro de un contexto subregional de creciente entendimiento y cooperación en materia de defensa y militar, el rediseño del Instrumento Militar de la Nación Argentina avanza y consolida el perfil defensivo propio y su disposición cooperativa regional y mundial

Ley 25.520 - LEY DE INTELIGENCIA NACIONAL
ARTICULO 2° — A los fines de la presente ley y de las actividades reguladas por la misma, se entenderá por:3. Inteligencia Criminal a la parte de la Inteligencia referida a las actividades criminales específicas que, por su naturaleza, magnitud, consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades, afecten la libertad, la vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional.
4. Inteligencia Estratégica Militar a la parte de la Inteligencia referida al conocimiento de las capacidades y debilidades del potencial militar de los países que interesen desde el punto de vista de la defensa nacional, así como el ambiente geográfico de las áreas estratégicas operacionales determinadas por el planeamiento estratégico militar.
5. Sistema de Inteligencia Nacional al conjunto de relaciones funcionales de los organismos de inteligencia del Estado Nacional, dirigido por la Secretaría de Inteligencia a los efectos de contribuir a la toma de decisiones en materia de seguridad exterior e interior de la Nación.
ARTICULO 8° — La Secretaría de Inteligencia tendrá como función la producción de Inteligencia Nacional.
ARTICULO 9° — Créase la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal, dependiente de la Secretaría de Seguridad Interior.
Tendrá como función la producción de Inteligencia Criminal.
ARTICULO 10. — Créase la Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica Militar dependiente del Ministro de Defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Ley 23.554.


CHILE

Los fundamentos en que se basa la Defensa de Chile están reflejados en los Principios Básicos del Estado de Chile, y sus Objetivos Nacionales. Se distingue entre los Objetivos nacionales Permanentes  y los Objetivos Actuales (o políticos) del país. Estos últimos corresponden a la forma en que los gobiernos traducen en medidas, con criterios de Estado y, por tanto, con un horizonte temporal que no necesariamente se agota en sus propios periodos.

Objetivos de la Defensa Nacional:

En general, el propósito de la función de defensa es proteger a la población, preservar el territorio nacional y resguardar la capacidad del Estado para el ejercicio de su soberanía frente a amenazas externas contra estos elementos fundamentales del país, así como apoyar el logro de los objetivos nacionales

o Conservar la independencia y soberanía del país.
o Mantener la integridad territorial de Chile.
o Crear las condiciones de seguridad externa fundamentales para lograr el Bien Común de la nación.
o Fortalecer el compromiso ciudadano con la Defensa.
o Apoyar la protección internacional de Chile.
o Contribuir a la mantención y promoción de la paz y la seguridad internacionales, en acuerdo con el interés nacional.

El Estado de Chile tiene por funciones primarias las de gobierno interior, relaciones exteriores, administración de justicia, obtención y asignación de recursos financieros públicos, y defensa. El presidente de la República ejerce el control y administración de los organismos encargados de la defensa por medio del Ministerio de Defensa Nacional, este mismo está constituido por las subsecretarías de Guerra, Marina, Aviación, Carabineros e Investigaciones. Adicionalmente posee la asesoría del CONSUDENA (Consejo Superior de Defensa Nacional), de la Junta de Comandantes en Jefe y del Estado Mayor de la Defensa Nacional (EMDN).

Todas las FF.AA. dependen del Ministerio (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) además de Carabineros y la Policía de Investigaciones sin embargo el control operativo de estas dos últimas radica en el Ministerio del Interior, aunque el Ministerio de la Defensa Nacional coordina con el Ministerio del Interior aquellas actividades que les competan realizar a las Fuerzas Armadas relacionadas con la seguridad interior del país, así como en situaciones de catástrofe, de acuerdo con la Constitución  y las leyes.

El alto gasto militar, que oscila entre el 3 y 4% del PIB, se debe a la gestión del gobierno de Augusto Pinochet (1973-1990), que priorizaba presupuestos para estas ramas dado las crisis vecinales con Perú en 1975 y Argentina en 1978.

“Aunque la seguridad y la defensa están íntimamente relacionadas, la defensa es un concepto más específico que la seguridad . Ella no produce por sí sola la condición de seguridad imprescindible para el desarrollo pero es uno de los factores esenciales para obtenerla.

La defensa contribuye a la seguridad del país tanto por medio de la disuasión como de la cooperación internacional. Esta última materializada, entre otras actividades, por la participación en operaciones de paz, en intercambios militares y en ejercicios combinados multinacionales, que se insertan en el variado abanico de las medidas de confianza mutua.”

Defensa Nacional: conjunto de medios materiales, humanos y morales que una Nación puede oponer a las amenazas de un adversario, en contra de sus objetivos nacionales, principalmente para asegurar su soberanía e integridad territorial.

La Defensa no es sinónimo de Seguridad Nacional, sino que es una de las causas de ésta, junto al desarrollo; se trata de conceptos diferentes pero íntimamente relacionados .

Ley 12.927 - SEGURIDAD DEL ESTADO
Fija la definición de seguridad y el ámbito de acción de los carabineros y de la Policía de Investigación.

Ley N° 18.948 - ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS
Publicada en el 1990, e incluida en el Apéndice de la Constitución. Tiene como objetivo regular las normas básicas atingentes a las Fuerzas Armadas.

Ley N° 18.575 - ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Publicada en el D.O. el 5 de diciembre de 1986. Establece las normas básicas de organización y funcionamiento para toda la administración del Estado, desarrollando así los conceptos fundamentales normados por la propia Constitución. Desde el punto de vista de la organización de la Defensa Nacional, esta ley tiene un interés esencial:

Artículos constitucionales relacionados con la seguridad ciudadana (Constitución de 1980, incluye reformas de 2005)

Ley 20.000 - Sanciona el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas

Ley 18.314 - Ley Antiterrorista

Legislación referente a las instituciones encargadas de la seguridad ciudadana

Ley 18.961 - Organiza Constitucional de Carabineros de Chile

Ley 19.974 - Agencia Nacional de Seguridad


BOLIVIA

La Seguridad Nacional: es la garantía que el Estado proporciona a la colectividad boliviana para la consecución y salvaguarda de sus objetivos nacionales mediante acciones políticas, económicas, psicosociales y militares, a pesar de las presiones internas y externas existentes. Garantiza la soberanía del pueblo boliviano, la integridad territorial, las instituciones públicas, la defensa de los intereses económicos, recursos humanos y naturales, la dignidad nacional y la facultad de actuar con independencia, tanto en el orden interno como en el externo.

Las Constitución Política de la República de Bolivia fija en su artículo 244 la misión de las Fuerzas Armadas: “Misión de las Fuerzas Armadas Las Fuerzas Armadas tienen por misión fundamental defender y conservar la independencia nacional, la seguridad y estabilidad de la República y el honor y soberanía nacionales; asegurar el imperio de la Constitución Política, garantizar la estabilidad del Gobierno legalmente constituido y cooperar en el desarrollo integral  del país”.

En tanto que en lo que hace a la seguridad interior en el artículo 251 la regula como parte de la Policía Nacional. “La Policía Nacional, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio nacional. Ejerce la función policial de manera integral y bajo mando único, en conformidad con su Ley Orgánica y las Leyes de la República”.

Dicha división se replica en el Código Penal Boliviano, que contempla delitos contra la Seguridad del Estado, A su vez los divide en Aquellos que atingen a la Seguridad Exterior, que van desde el artículo 109 ( por ejemplo: el sometimiento total o parcial de la Nación al dominio extranjero) hasta el 120 y aquellos que se atacan  de la Seguridad Interior que se encuentran tipificados desde el artículo 121 (que contempla a aquellos que produjeren alzamientos armados) al 129.

La nueva Constitución prevé que la seguridad  es un bien jurídico, público y común, como margen de protección, a través del cual el Estado boliviano dispone para hacer frente a amenazas o riesgos de diversos tipos, es inherente a todas las personas que viven en territorio nacional (por ello preve por ejemplo el sistema de conscripción obligatorio)

.La Seguridad del Estado pasa a tener así dos componentes:.
SEGURIDAD EXTERNA considerada como la resistencia a las amenazas a través de la anticipación o prevención, o en su caso la defensa de la Patria, son todos aquellos mecanismos con los que el Estado se protege de agresiones, oposiciones o presiones externas,estarán a cargo de las Fuerzas Armadas de Bolivia. (claramente se aprecia la diferencia de seguridad externa con interna cuando en el artículo254 de la Constitución nacional se preve que la Policía Nacional pasará a depender del Comando en Jefe de las FFAA en caso de guerra internacional) .
SEGURIDAD INTERNA son el conjunto de condiciones orientadas a proporcionar las garantías necesarias, para el desarrollo de las actividades económicas, políticas y sociales, para preservar a la colectividad nacional, de los peligros que contra su supervivencia, integridad y logro del bienestar general pueden surgir en su interior, estarán a cargo de la Policía Boliviana”.

Existe una variante a lo antedicho que es la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico, que es parte de una visión integral que el país tiene, a partir de una ley, la 1008. De ella se desprende “FUERZA DE OPERACIONES ESPECIALES” (FOE) una nueva entidad que operaba en contra del narcotráfico y el terrorismo. Los miembros: oficiales, suboficiales y clases de la Policía y Ejército Nacional, miembros de la FELCN. La FOE apunta a llevar adelante operaciones de alto nivel en la desarticulación de carteles. La presencia militar apunta a limitarse al apoyo táctico en las áreas de interdicción, inteligencia y contingencias. Sin requerir el constante contacto con la población que existe en la actualidad (la erradicación, administración de prisiones, retenes, etc.)

COROLARIO


Preferimos cerrar este corto análisis con algunas preguntas que nos surgen teniendo presente la coyuntura local, teniendo presente que existen hoy dos principales amenazas transnacionales: el tráfico organizado de drogas, el cual es clasificado por los expertos en seguridad como “el” problema prioritario. Y el terrorismo transnacional, que se considera un riesgo potencial.

Ahora bien surge de lo expresado un gran interrogante, cuales serñan las posibles acciones en la contención de las amenazas no militares mencionadas teniendo en cuenta las condiciones específicas de Latinoamérica.  A la luz de los enfoques nacionales mencionados creemosnos surge la duda de cual es el tipo de organización que se debe ocupar de ellas, o si debe ser realizado esto en forma combinada entre diferentes insticuciones. Y también nos preguntamos que se más efectivo dar lucha a las amenazas transfronterizas de forma subregional en Latinoamérica o en el marco total de América.

Planteamos los anteriores interrogantes ya que tal como dice el refrán cuanto más se conoce menos se sabe.
ÍNDICE





Integración Económica y Mercosur

El Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur


Su estructura y Funcionamiento



Prefacio

Estamos hoy frente a un mundo donde el concepto de integración ha arraigado como un espacio necesario para compatibilizar necesidades y objetivos de los diferentes países, en donde la interconexión y la interdependencia entre los países es cada vez más marcada. Viéndose  factibilizada a través de las diferentes integraciones regionales, tal el caso del Mercosur, que opera como mecanismo funcional a la construcción de un sistema de cooperación internacional, los llamados procesos de integración alcanzaron su cenit a partir de la segunda mitad del siglo pasado constituyendo oportunidades para incentivar la creación de instituciones y mecanismos de cooperación casi desconocidos en las relaciones interestatales hasta esa época.

Es éste un mundo en el que la cuestión económica ha sido fundamental a nivel de la integración global presentándosenos como  el punto de partida para la convergencia internacional. Aunque es preciso ver que la integración no se agota en el plano económico, sino que el plano institucional debe acompañar paralelamente dicha integración. Es por ello que los mecanismos de solución de las controversias que puedan surgir entre los diferentes Estados que se integran devienen un pilar fundamental para que dicha integración resulte exitosa, otorgando una seguridad jurídica necesaria para hacer efectivos los compromisos contraídos en el mencionado proceso.

Los procesos de integración no son algo irreversible o natural como intentan algunos hacernos creer. La globalización y la integración son procesos que deben ser manejados por los hombres para lograr que estos sirvan a su fin intrínseco y último que es la mejora en la vida del hombre, en su calidad de vida en general y en lo específico de la situación particular de cada uno de los individuos de la sociedad.

Los procesos de integración deberían intentar tener una cara más humana y no meramente servir a la satisfacción y libertad del “mercado” (palabra que sirve para justificar que se realicen las más atroces acciones con el solo fin de lograr su supuesto beneplácito), la socialización de los procesos de integración implican que por ejemplo los particulares puedan también reclamar por los atropellos que hallan sufrido o los daños de que sean objeto, amparándose en el MERCOSUR y ante jueces que los oigan y que “digan el derecho”. Hoy la realidad nos indica que sólo podrán los individuos plantear sus reclamaciones ante el Estado de que dependen y luego este decidirá  (eventualmente) llevar dicho planteo a una instancia superior. Socializar implica también la participación más activa del pueblo en el proceso de integración, podríamos decir que en varios rincones del globo se empieza ya a oír un rumor sobre el llamado “socialismo del siglo XXI”.

Se intentará trazar algunas de las directrices que consideramos necesarias para llevar a buen puerto el sistema de solución de controversias en un organismo de integración como es el Mercosur. Es por ello que comenzamos analizando en principio que son las controversias (término discutido aún en los mismo laudos) para una vez que se han apreciado sus características esenciales, se puedan entender los diferentes modos que existen para resolverlas. Realizamos para ello una enumeración que no es taxativa, pero que intenta ir desde los más antiguos hasta los más innovadores medios de resolución de conflictos.

Adentrándonos luego en la disciplina jurídica (Derecho de la Integración) que engloba a los diferentes medios de resolución dentro de organismos de integración que es el tema que nos interesa; señalando los conceptos esenciales que luego veremos reflejados en las diferentes sentencias arbitrales, tanto en sus onus probandi como en sus obiter dictum, para luego analizar los laudos arbitrales y las correspondientes aclaratorias que se han solicitado de algunos de ellos, teniendo así un marco de referencia al que atenernos, realizando una análisis de cada una de las Resoluciones adoptadas, a través de cuadros que intentan reflejar de una manera más amigable los resultados de los análisis jurídicos, se apuntará a  marcar algunos de los aspectos procesales tanto de fondo como de forma que han marcado estas sentencias arbitrales. Creemos que simplemente del estudio de los diferentes laudos arbitrales de los Tribunales Ad Hoc surge a través de casos puntuales la necesidad que posee nuestro Mercosur de afianzar su estructura vía la institucionalización efectiva de sus órganos de justicia.




“La comunidad es fruto no sólo de la historia y de la necesidad sino también de la voluntad”

Jacques Delors


Capítulo I.
Los conflictos
1)Medios de resolución de conflictos

Se llama normalmente conflicto, diferendo o litigio internacional a un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados .

Es necesario  para establecer la existencia de un diferendo demostrar que la reclamación de una de las Partes se encuentra confrontada con la oposición de la otra parte, ya que la existencia del diferendo debe estar establecida objetivamente. Para evitar así que exista solamente una divergencia de puntos de vista y no un diferendo .Luego de lo explicado podríamos profundizar aún más en el tema esbozando una distinción primaria, tal como sería la que hace la doctrina tradicionalmente, que es:
La de diferendos de orden jurídico: que se refieren a la interpretación del derecho existente, ellos se pueden resolver por reenvío a reglas conocidas.
La de diferendos de orden político: que apuntan a la modificación del derecho existente, y no pueden ser formulados jurídicamente, ya que se trata de conflictos que apuntan a una resolución ulterior.
La distinción que planteamos antes tiene interés en tanto son desemejantes los modos de reglar los litigios jurídicos que pueden ser objeto de un procedimiento arbitral o judicial, en tanto que los litigios de orden político no pueden ser objeto más que de procedimientos políticos o diplomáticos. En el derecho convencional no encontramos ninguna definición de los litigios jurídicos, sino solamente enumeraciones, como la que hace el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 36.2 .

Se puede evocar igualmente la noción de tensión política, que se presenta como un antagonismo de carácter pasional que la rinde refractaria a un procedimiento de arreglo pacífico. El término crisis, que designa una situación de problemas, no tiene un significado jurídico preciso en el derecho internacional.

2) Tipos de medios de resolución de conflictos

Distinguiríamos entonces dos modos de solucionar los conflictos internacionales:
1. Los modos no pacíficos: han sido el procedimiento tradicional del reglar diferendos. La historia de la humanidad se encuentra jalonada por una sucesión de guerras. Pero delante los inconvenientes crecientes de esta práctica, existe una tentativa por limitar el recurso a la fuerza (jus ad bellum) y para reglamentar el uso de la fuerza ( jus in bello).
 2. Los modos pacíficos: pueden ser distinguidos en procedimientos exteriores a organizaciones internacionales o en el marco de estas. Pero esta distinción tiende a atenuarse en tanto las organizaciones recurren a procedimientos tradicionalmente utilizados fuera de estas.

Los procedimientos exteriores a organizaciones internacionales se dividirían de la siguiente forma:
o Procedimientos diplomáticos, procedimientos muy antiguos que tienden a acercar los puntos de vista a fin de logra la aceptación de una solución común para las Partes en  litigio atendiendo razones de hecho y de derecho tales como: la negociación, los buenos oficios, la investigación, la conciliación y la mediación.
o Procedimientos jurisdiccionales, como son el arreglo judicial y el arbitraje (que puede o no ser institucionalizado).
Los modos pacíficos de resolución de conflictos son los que nos ocuparan en este trabajo.

3) El Arbitraje

Tanto la mediación como el arbitraje han existido antes incluso que la administración de justicia propia del estado de derecho. La primera existe desde tiempos inmemoriales entre los indios Navajos en América del Norte, los Aymara en América del Sur, los Cuáqueros en Occidente y muchas comunidades orientales . En la mitología griega aparecía Hermes el Dios mediador que solucionaba los entuertos olímpicos, en tanto que los consejos de ancianos arbitraban desde antaño. Pero  no surge de dicha tradición solamente este reingreso de los métodos alternativos de solución de conflictos, y si bien históricamente el mismo concepto de justicia sufre variaciones desde la superioridad de los derechos del individuo al de privilegiar su interrelación (según Habermas), y desde el concepto distributivo al de imparcialidad  , son toros los elementos que empujan en pos de un “revival” de los metodos citados.

La fuerza de las fronteras como límites hoy desaparece por varias razones entre ellas: los acuerdos arancelarios, los mercados comunitarios y las transacciones globalizadas que comportan igualmente la necesidad de entidades que solucionen controversias salvaguardando la neutralidad que por el mismo conflicto de intereses ya no se reconoce al foro loci. Otro elemento es la rapidez, precisión, transparencia y previsibilidad que reclama este comercio globalizado. El futuro de la solución de controversias no presenta solamente un a opción u horizonte fijo heteronómico sino que en su lugar aparecen las opciones que privilegian las necesidades y la voluntad particular, con soluciones a medida

“Las ecuaciones son: Mayor cambio = más conflictos; Nuevas tecnologías = más conflictos; Nuevos servicios públicos, nuevos monopolios, nuevos entes reguladores = más y más conflictos. Las negociaciones extra fronteras sacan a relucir las diferencias culturales y normativas; génesis de nuevos diferendos. Pero, he aquí un dato significativo: más conflictos significan mayores costos empresarios, menor eficiencia individual y colectiva y por ende menos competitividad. Por ello la demanda de métodos aptos para solucionar controversias será en consecuencia cada vez mayor, como necesidad social y empresarial” .

De allí surge la razón del resurgimiento de la mediación y en especial del arbitraje, aunque también los mini-juicios, med-arb y paneles de neutrales como los del NAFTA-TLCAN (Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte), la OMC (Organización Mundial del Comercio) el CIADI  u otras nuevas modalidades que no significan la privatización de la Justicia sino su necesario complemento que viabiliza y facilita el flujo comercial interno y externo. Con miras de  repetimos, complementar el Poder Judicial, no de eliminarlo dado que las conductas atípicas como las definía Wilfredo Pareto  requerirán siempre de la Potestas Princeps en pos de la convivencia social. Quizás las principales diferencias que se pueden hallar entre el arbitraje y el arreglo judicial radican en que los tribunales internacionales en general tienen carácter permanente e institucionalizado, mientras que los órganos arbitrales se crean para la resolución de controversias concretas y preexistentes, además de que normalmente los órganos arbitrales carecen de jurisdicción obligatoria, como si ocurre con los tribunales jurisdiccionales

Capítulo II

Derecho de integración y Medios de Resolución de Conflictos
1) El Mercosur.

Las consecuencias de experiencias regionales (ALALC, ALADI), de los acuerdos bilaterales entre Argentina y Brasil, y el Uruguay a partir de la década del ´80, como el proceso de integración, han quedado atrás ya que en 1991 y debido al modelo económico imperante en ese momento se llegó a una apertura en el contexto del Mercado Común Sudamericano. Los gobiernos de las repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firmaron en la ciudad de Asunción del Paraguay, el 26 de marzo de 1991, el Tratado por el cual se creó el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) , dicho documento también es identificado como Tratado de Asunción(TA) , su entrada en vigencia ocurrió el 29 de noviembre del mismo año. Dicho tratado consta de un texto principal y cinco anexos .

Para  fines de 1994 el Mercosur se había constituido ya como una verdadera Unión Aduanera, con un arancel externo común para los cuatro países.  El Mercosur constituiría una unión aduanera que permitiría:
Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente.
El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales.
La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los estados parte: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes.
El compromiso de los estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
El 17 de diciembre de 1994 se suscribió el Protocolo de Ouro Preto (POP), creando una estructura institucional para el Mercosur que le dotó de personalidad jurídica de derecho internacional. Este tratado al igual que el TA es una norma suprema, una fuente "originaria" de la integración regional. La estructura institucional que surgió del POP, es la siguiente: Los órganos con capacidad de decisión son:
El Consejo del Mercado Común (CMC): Es el órgano supremo de decisión y conducción política. Está integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los países miembros y convoca dos veces al año las cumbres a las que concurren los Presidentes.
El Grupo Mercado Común (GMC): Es el órgano ejecutivo del Mercosur Se trata de un cuerpo intergubernamental que cubre todos los temas atinentes a la integración y está compuesto por cuatro representantes y sus suplentes, de cada uno de los Ministerios de Relaciones Exteriores.
La Comisión de Comercio del Mercosur. (CCM): Tiene por función velar por la aplicación de la política comercial común frente a terceros países y al igual que el Consejo y el Grupo Mercado Común, tiene capacidad decisoria. La Comisión está coordinada por los Ministros de Relaciones Exteriores.

Otros órganos de importancia son:
La Comisión Parlamentaria Conjunta. (CPC): Los Poderes Legislativos de los miembros también están presentes en el proceso de integración. Tiene competencias consultivas, formula propuestas al Grupo Mercado Común y coadyuva en la armonización de las respectivas legislaciones.
El Foro Consultivo Económico y Social. Los sectores económicos y sociales también están representados en el Mercosur con una institución propia, compuesta por representantes empresariales y de los sindicatos de cada país miembro. El Foro tiene funciones deliberantes y de asesoría.
La Secretaría Administrativa del Mercosur. (SAM): tiene sede en Montevideo. Allí se depositan los documentos y se edita el boletín Oficial, cuyo primer número se publicó el 1 de junio de 1997.

El Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias  es la clave para entender cual es el régimen jurídico vigente para solucionar entuertos entre los Estados Partes del Mercado Común del Sur. Este Protocolo se caracteriza por mantener el rasgo que es común a toda la institucionalización del Mercosur, que es el del carácter intergubernamental, que aplicado en este caso marca la forma en que se deben resolver las controversias, limitado esto a los Estados Partes.

Por lo que atañe al MERCOSUR, si bien es cierto que según su ordenamiento constitutivo pudo en teoría haberse creado un Tribunal de Justicia Permanente, al entrar en vigencia el Protocolo de Brasilia "que permanecerá vigente hasta que entre en vigor el Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común a que se refiere el numeral 3 del Anexo III del Tratado de Asunción",  tal posibilidad se canceló en aras de un mecanismo más pragmático, al menos en lo que dure el período de transición, proveyéndose, entretanto, la posibilidad de recurrir al arbitraje obligatorio.

El 17 de diciembre de 1994 se firmó en Ouro Preto, Brasil, el Protocolo Adicional sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR. De conformidad a su artículo 21 corresponderá a la Comisión de Comercio del MERCOSUR la consideración de las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales originadas por los Estados Partes o en demanda de particulares, cuando unas y otras estén dentro de su área de competencia. Lo anterior, sin prejuicio de que el Estado Parte pueda seguir su reclamación al amparo del Protocolo de Brasilia. Las reclamaciones presentadas según el artículo 21 del Protocolo de Ouro Preto se ajustarán al procedimiento establecido en el Anexo de dicho instrumento.

Quienes detentaban la titularidad de los ministerios de los Estados Partes encomendaron, mediante el dictado de las Decisiones del Consejo del Mercado Común Nos. 25/00 y 65/00, que se elaborara una propuesta integral para perfeccionar el sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia que data del año 1991. Como corolario de su actuar se  suscribió el día 18 de febrero dos mil dos del "Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR". Que es utilizará para resolver todas aquellas controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los Protocolos y acuerdos celebrados en el marco del mismo así como también todas aquella normativa derivada de la actuación de los órganos del Mercosur.

Dos de los puntos relevantes del sistema establecido son:
La apertura de foros, será una opción reservada a la parte demandante, sin perjuicio de lo cual las partes en una controversia podrán de común acuerdo convenir el foro.
Esto permitirá someter las controversias comprendidas en el ámbito del Protocolo al sistema de solución de controversias de la OMC o de otros esquemas preferenciales de comercio de los cuales participen individualmente los Estados Partes del Mercosur.Esta elección es excluyente, ya que una vez iniciado un procedimiento ninguna de las partes podrá recurrir a los mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo objeto.De todas maneras como el mismo artículo in fine advierte, será el Consejo del Mercado Común quien reglamentará los aspectos relativos a la opción de foro.
La constitución de un tribunal permanente Otra de las novedades introducidas por el Protocolo de Olivos es la posibilidad de revisión de los laudos emitidos por los Tribunales Ad-Hoc a partir del sometimiento de la cuestión a un tribunal permanente de revisión.
Este recurso está limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Pero lo más significativo de la creación de este nuevo órgano no es sólo su calidad de permanente sino que el Protocolo de Olivos permite a las partes una vez concluida la etapa de negociaciones someter su controversia de manera directa a este Tribunal de Revisión. Es decir que a partir del acuerdo de partes se puede recurrir a este Tribunal como instancia única, supuesto en el cual sus laudos serán obligatorios a partir de la respectiva notificación. No pudiendo ser sujetos a revisión, tendrán por lo tanto para las partes fuerza de cosa juzgada.

Es posible que con el fin de acortar los plazos y en la búsqueda de una mayor rapidez para solucionar las disputas se recurra en la mayoría de los casos en primera instancia a este Tribunal. De esta manera el mismo se vaya convirtiendo en un órgano de relevante importancia por su contribución de conceptos y principios jurídicos rectores surgidos de sus laudos, que significan un soporte sustancial para la prosecución del esquema de integración.

Capítulo III:
Sistemas de Resolución de Conflictos en el Mercosur
1) Antecedentes

Tal como menciona el Dr. Rey Caro  el grado de grado de institucionalización alcanzado en los diferentes procesos o ensayos de integración ha sido muy dispares a nivel latinoamericano, por ello los mecanismos y procedimientos que adoptaron en lo que hace a la resolución de controversias varían de uno a otro. La opinión respecto de la bondad o eficacia de cada uno de los diferentes modelos es difícil que sea muy precisa.

Centroamérica fue pionera en ese sentido, con la Corte de Justicia Centroamericana, que funcionó entre los años 1908 y 1918. Fijó además una instancia arbitral obligatoria dentro del Tratado Multilateral de Libre comercio e Integración Económica . Avanzando en el tiempo y acercándonos a nuestra época, en el año 1992 se creo la Corte Centroamericana de Justicia que entró en vigencia dos años después, dicho Tribunal se supone guardián y protector de Centro América, tal como dice su artículo sexto .
Pasando a otro organismo de integración, vemos que la ALALC, adoptó en la Capital del Paraguay, en el año 1967, un Protocolo de Solución de Controversias, que no llegó a ser aplicado. La ALADI, suscribió una serie de tratados y acuerdos de alcance parcial, bilateral y multilateral que establecieron una serie de regímenes para la solución de controversias entre los Estados Partes.

Otros sistemas de resolución de conflictos son los que rigen en el NAFTA  y en la Comunidad Andina. En el caso de esta última se constituyó un Tribunal de Justicia Permanente.

2) Resolución de Conflictos entre Estados

El Protocolo de Ouro Preto distingue dos tipos de procedimientos, que implican también dos tipos de sujetos legitimados para ejercerlos, los Estados y los particulares.
Tal como plantea Alonso García no se prevé un sistema de solución de diferendos entre Estados Partes y órganos del Mercosur o de conflictos entre estos últimos. Aunque ello es lógico en el sistema del Mercosur en que la actividad de los órganos al ser de coordinación intergubernamental se desarrolla sobre la base del consenso.
El procedimiento cubre entonces el control de compatibilidad de la actividad nacional con el Derecho del Mercosur y de los propios órganos del Mercosur con respecto al sistema de fuentes de éste.
El procedimiento se estructura en tres fases:
1. - Negociaciones directas, que se producen entre  los Estados en litigio, manteniendo anoticiado al Grupo del Mercado Común sobre el estado de dichas gestiones.
2. - Mediación del Grupo Mercado Común en caso de que el anterior procedimiento no resulte satisfactorio, las Partes pueden someter el entuerto a la consideración del GMC. Quien asesorado por expertos puede emitir una recomendación  no obligatoria para las Partes.
3. - Procedimiento Arbitral, en el que se solicita el inicio del procedimiento, luego de haber fracasado las anteriores etapas, a la Secretaria Administrativa del Mercosur; quien a su vez comunicará el pedido al GMC y a los otros Estados parte de la controversia.
Una vez nombrados los miembros del tribunal arbitral, comenzará el proceso (utilizado en nueve oportunidades desde su instauración hasta el día de la fecha).

Siguiendo a la Dra. Calceglia podríamos decir que las principales características del arbitraje del Mercosur  son:
Flexibilidad, que implica la definición del litigio, de los árbitros y del derecho aplicable.
Celeridad y simplicidad.
Control de las Partes sobre el desarrollo del proceso ( publicidad o no de los debates y de los documentos del procedimiento escrito).
Tribunal arbitral  de  carácter no permanente, ya que los árbitros surgen de una lista preconfeccionada.
Los caracteres de la sentencia arbitral dictada como su resultado:
- Obligatoriedad, ya que la sentencia arbitral debe ser ejecutada de buena fe por las Partes.
- Efectos con respecto a  terceros, efectos inter-partes de una sentencia arbitral, pero el valor de precedente es importante para la formación de una eventual costumbre.
- Recurso contra la sentencia, existe la posibilidad de recurrir ante una instancia superior en caso de que se pongan en vigencia los nuevos acuerdos de Olivos.
Existe además la posibilidad del reclamo de los particulares dentro de los límites y respetando las pautas establecidas por el Protocolo de Ouro Preto, y que a continuación se explicarán.

3) Entre particulares

Como norma general la controversia se plantea entre los Estados Partes que suscribieron el acuerdo o tratado de integración o libre comercio. Empero, dependiendo del ámbito o contenido del instrumento, los particulares también pueden ser parte en la disputa. Un ejemplo de este último tipo de casos son las controversias que surgen con motivo de inversiones realizadas por un inversor de un Estado, en el territorio de otro Estado (receptor de aquella), cuando a juicio del reclamante se han incumplido las normas que el mismo instrumento otorga a los inversionistas, entre otras, las de trato igual a los nacionales, de trato de nación más favorecida, de transferencia libre de divisas, de compensación justa, pronta y líquida en caso de expropiación. Vale decir, aquellos derechos que ya contienen los muy numerosos tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones. El ejemplo hoy expuesto es un tema muy presente, ya que varias de las empresas que resultaron concesionarias de las privatizaciones realizadas en la década del 90´ se encuentran tal como surge de la prensa actual , planteando controversias, en varios casos ante el CIADI , por cuestiones relativas a sus inversiones en nuestro país.

Es interesante advertir que el Tratado de Asunción que creó el MERCOSUR no contiene en su texto disposiciones sobre este tipo de controversias. Sin embargo mediante el Protocolo aprobado en la Resolución 39/94 del Grupo Mercado Común, sobre Promoción y Protección de Inversiones provenientes de Estados no Partes del MERCOSUR, las controversias que surjan en esta área, que no sean resueltas en la vía diplomática, cuando el inversor es nacional de un Estado Parte o nacional de un tercer Estado no Parte, en caso de no optar por la competencia de los tribunales internos, se resolverán mediante arbitraje internacional. Este podrá ser ante un tribunal ad hoc o una institución de solución de controversias internacionales permanente. Las sentencias serán definitivas y obligatorias para las Partes en litigio y se ejecutarán de conformidad con la legislación aplicable en el foro competente . Contemplándose aquí dos instituciones, el CIADI ( Centro Internacional de Soluciones de Controversias Relativas a Inversiones) y UNCITRAL.

El Protocolo de Brasilia contiene un Capítulo  titulado "Reclamos de los Particulares", que regula el procedimiento que aplica a las reclamaciones efectuadas por particulares (personas físicas o jurídicas), con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorias o de competencia desleal. Los afectados formalizarán los reclamos ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios. Dicha Sección Nacional entablará consultas con la Sección homóloga del Estado a quién se atribuye la violación y de no obtenerse una solución inmediata girará el asunto al Grupo Mercado Común (GMC). Este último evaluará los fundamentos y podrá solicitar la opinión de expertos quienes, después de escuchar argumentos del particular y del Estado contra el que se endereza el reclamo, emitirá un dictamen que se elevará al GMC. Si dicho dictamen verificara la procedencia del reclamo, el Estado Parte que auspició el reclamo particular, podrá requerir al Estado Parte presuntamente incumplido, la adopción de medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas. De no prosperar tal requerimiento el Estado requirente recurrirá al procedimiento arbitral. Existe, tácitamente, una "subrogación" del Estado en los derechos del particular.Cabe aclarar que el Protocolo de Brasilia (PB) lo que habilita es a que los particulares puedan únicamente -según dice la interpretación de la casi unanimidad de la doctrina- presentar su queja ante la Sección Nacional (SN) de su país, a fin de que, si ésta lo considera oportuno, conveniente, o adecuado, lo reclame a nivel Mercosur (GMC o CCM, según los casos). Si la Sección Nacional entiende que el reclamo es inviable aquí termina toda responsabilidad que tiene el particular para quejarse, al menos en el ámbito del PB.

Atento que el Protocolo no exige que la queja del  particular tenga que ser jurídicamente infundada, consecuencia, el reclamo del particular puede ser en un todo de acuerdo con el Derecho Mercosur, pero si la SN, entiende que el mismo no es oportuno (demás está decir que aquí el lobby podría "teñir el reclamo como jurídicamente viable" o no), Si la SN no acepta su  reclamo, se puede llegar a hacer una presentación ante la justicia federal en lo contencioso-administrativo, apoyado en el principio constitucional de acceso a la justicia. Existen algunos ejemplos de juicios en los cuales el juez de la causa ha fundado su competencia en el asunto en base precisamente a los Arts. 25 y 26
del PB. Uno de ellos es en el caso de los cupos a la importación de pollos de Brasil ( que veremos más adelante), el Juez de Primera Instancia en lo Federal de Concepción del Uruguay expresamente consideró:
"Que, la presente se dicta en el convencimiento que se está respetando el Tratado de Asunción ratificado por Ley No. 23.981, que establece el Mercosur, que constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, clara definición de política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica, circunstancias que la medida autosatisfactiva dictada en autos no provoca. En efecto, el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias (firmado el 17-12-91) vigente desde el 22-4-93, prevé en su Capítulo V, arts. 25 a 32, disposiciones para el caso de reclamo de particulares tal el caso de autos pues no hay controversia entre Estados Parte. El Art. 25 señala que las personas privadas físicas o jurídicas- pueden reclamar con motivo de medidas legales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorios o de competencia desleal en violación al Tratado de Asunción. El procedimiento previsto en el Art. 74 es el que han seguido los actores aportando elementos que permitan determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio (Art. 26, inciso 2º.)". (Sentencia del Juzgado Federal de Concepción del Uruguay, Entre Ríos). Autos F.E.P.A.S.A. y otros s/ Medida Cautelar, 18-11-1999.
Si observamos en el derecho comparado, vemos por ejemplo que en la  Comunidad Andina el particular presenta el reclamo ante el incumplimiento de un Estado Miembro (EM) a la Secretaría General, y si ésta encuentra que el EM no ha incurrido en incumplimiento, el particular tiene acceso directo contra el EM ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Lo mismo sucede en el SICA de Centroamérica.

Capítulo IV:
Tribunales Ad Hoc en el MERCOSUR

Presentando en forma resumida lo expuesto en el capítulo anterior vemos que las controversias en el MERCOSUR se pueden solucionar mediante:
La presentación de la reclamación a través del Mecanismo de Consultas a la Comisión de Comercio del MERCOSUR, reglamentado por la Directiva 17/99.
A través del Procedimiento General para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR, de acuerdo al Anexo al Protocolo de Ouro Preto
Accionando el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias. Respecto de la inclusión de Venezuela como miembro pleno del Mercosur levanta por el momento varias dudas respecto de cómo funcionarán  sus relaciones con los miembros fundadores.
Los mecanismos de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR que contempla los Acuerdos sobre Arbitraje Comercial Internacional para los Países Miembros del MERCOSUR y para el MERCOSUR con Bolivia y Chile.
Y con los Procedimiento de Solución de Controversias con los Estados Asociados si la controversia es con Bolivia, Chile o Perú.
Vemos así que las características del sistema de solución de controversias  en el Mercosur son:
La negociación bilateral
El recurso institucional
El recurso al arbitraje
Coincidimos con Luis Estoup  en lo que se refiere a que el Sistema de Soluciones de Controversias del Mercosur es muy tentador por su perspectiva arbitral y su factor negociador, que no solo implican ductilidad al momento de hallar soluciones para los diferentes entuertos, sino que también significa menores plazos procesales y por tanto una mayor rapidez en la resolución de los diferentes casos. Aunque la realidad no abona en todos los casos lo antedicho.

Aunque quizá por razones que se encuentran muy emparentadas con lo antes dicho, es que este sistema de resolución de conflictos se nos plantea impotente para su función. En primer lugar porque el derecho propio del Mercosur en tanto institución comunitaria, se ha ido concretando de una forma desorganizada teniendo en cuenta objetivos meramente corto placista, además de las dificultades con que se ha encontrado al momento de su implementación en las legislaciones nacionales.

Y lo que es clave, la falta de interés supranacional, dejado de lado por un resultado madurado luego de una negociación de menor jerarquía. Ya que una negociación puede servir de contrato pero no para una norma permanente.

 A continuación exponemos a través del cuadro 3 la cantidad de días que ha tomado la resolución de los diferentes laudos.
PONER MÁS
duración (días) laudos
117 1
176 2
70 3
75 4
60 5
145 6
113 7
61 8
322 9
92 10
46 11

                                              CUADRO 3 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

Capítulo V:
Análisis de los Laudos Arbitrales de los Tribunales Ad Hoc del Mercosur.

Se han resuelto al día de hoy ya once controversias en el sistema implementado dentro de los acuerdos que conforman el Mercosur. Tan pocos casos en catorce años parece una experiencia demasiado pobre. Aunque ello no significa que los casos resueltos no sean para destacar, pero creemos que el notable desarrollo que ha tenido el MERCOSUR en sus años de existencia ha generado muchas más que las controversias posibles de ser resueltas por medio de un tribunal arbitral. Ya que como dice Lipovetzky ” no hay dudas que cuando mayor es la integración más y mayores son los conflictos que de originan”. En el Cuadro que sigue mostramos quienes y cuantas veces han participado en los diferentes laudos

Notándose con evidencia que la Argentina y el Brasil ( los socios más grandes) han sido quienes han participado más activamente en este tipo de resolución, tal como surge del cuadro 5. Pues vale la pena repetir que el procedimiento arbitral es solo un método más para resolver los conflictos entre los Estados.

Conclusión

Existen doctrinarios que se encuentran a favor del presente sistema de solución de controversias implementado por el Mercosur , otros que predican una posición opuesta. A su vez dentro de esta posición podemos distinguir diferentes variantes, algunos como Estoup   alegan que el sistema actual es en realidad un sistema de justicia negociada que no es sinónimo de mediación sino de una transacción forzada, en la que el procedimiento negociado no implica procedimiento ordenado, sino que todo vale para ganar el pleito. En este tipo de procedimiento se desarrollo una dinámica en donde las Partes intentan hacer valer todo su peso político, económico y comercial, la función entonces de los árbitros pasa a ser al de negociadores de una solución, que no tiene porque ser justa. Plantea como posible solución entonces a la institucionalización de un Poder Judicial comunitario que garantice a través de su independencia  la justicia de sus laudos.

El advenimiento de cambios políticos, sociales y culturales dentro de la Unión Europea; la región de Norteamérica (Tratado de Libre Comercio- NAFTA); la región Asia-pacífico (el foro de la cooperación económica de la región Asia –pacífico); y Europa del este, han sido acompañados de la expansión de una sociedad libre, y la continua transacción del socialismo al capitalismo, interesantemente, la resolución de conflictos de negocios transnacionales, se relaciona estrechamente a tales cambios. Por ende, la expansión de la libertad política está motivando apoyo a nivel nacional, regional e internacional hacia la inversión de negocios; así las cosas, los mecanismos de resolución de disputas se expanden, ganando reconocimiento regulatorio y legislativo. Existe una respuesta de simpatía y reconocimiento, de parte de las legislaciones de los sistemas nacionales alentando tal proceso. La globalización de la economía y de la cultura de mas no lleva a nivel mundial a una participación más completa de las poblaciones al desarrollo.  Al contrario en la mayoría de los países, se alarga la distancia entre el sector que participa en los intercambios mundiales y el sector que se degrada y del cual la parte inferior pasa a la marginalidad y la exclusión. Esta es una forma de organización económica y social que los economistas latinoamericanos han descripto desde hace largo tiempo bajo el nombre heterogeneidad estructural o desarrollo desigual y es una combinación simple de dualización entre el sector formal y el sector informal. Es por ello que América Latina necesita de una política con una gran voluntad de lucha contra la desigualdad y que apunte a la integración tanto en el ámbito nacional como regional.

Luego de todo lo expuesto podemos afirmar que la globalización económica ha implicado también la globalización y la modernización de los sistemas que buscan obligar al cumplimiento por parte de todos los protagonistas del mundo económico de las nuevas reglas de relación con el mundo. El Mercosur igual que los organismos de integración surgidos a partir de los noventa es un regionalismo abierto, no se trata ya de constituir bloques cerrados sobre ellos mismos para protegerse del multilateralismo y la competencia internacional, sino de buscar una inserción competitiva en la economía mundial, reactivando al mismo tiempo los intercambios regionales y asegurando la complementariedad entre los acuerdos especiales de tipo preferencial y el nuevo orden comercial multilateral .

El Mercosur, al igual que la mayoría de las nuevas áreas ha venido desarrollando un sistema de solución de controversias que tiene como objetivo fundamental, asegurar el adecuado y oportuno cumplimiento de los compromisos asumidos en el entorno regional. Por eso coincidiendo con varios autores podemos concluir que una mayor institucionalización en el Mercosur, significaría un afianzamiento de Mercosur, y sería clave para ello la constitución de un tribunal de Justicia Permanente, que si observamos la experiencia de la Unión Europea, serviría para afianzar aún más la importancia del Mercosur y dotarlo de un órgano estable para la interpretación del derecho, además de brindar mayor seguridad jurídica e institucional.

Nos parecería interesante que los Países e instituciones de los diferentes países que integran el Mercosur a través de sus diferentes condiciones se den cuenta de la necesidad de contar con Tribunales arbitrales permanentes, que exhalen estabilidad e institucionalidad. Que los árbitros que las integren sean abogados especializados en derecho comunitario y de la integración, a fin de que éstos otorguen celeridad, plasticidad procesal, economía, especialidad científica e inmediatez entre el árbitro, las partes y el proceso. Un tribunal de éste tipo asegurará el imperium, la estabilidad, continuidad, inamovilidad y neutralidad de sus integrantes respecto de las diferentes corrientes políticas que primen en el momento. Otra cuestión interesante es la jurisprudencia firme y exigible, que fijará las reglas pretorianas del derecho de la integración, pues el avance de todo proceso de integración ésta condicionado a la existencia de un organismo jurisdiccional que dirima los conflictos y las disputas que surjan de la divergente interpretación de las normas por parte de los Estados socios integrados y de los particulares en sus conflictos entre sí o con un Estado miembro; se necesita preservar lo más importante en una integración, como es la seguridad jurídica. Si se me permite parafrasear a alguien diría que el Mercosur necesita acción e instucionalización.


Anexo


A través del presente Anexo intentaremos adicionar material gráfico que permita un análisis diferente de los laudos mercosurianos, tanto en cuestiones que atañene al fondo como a la forma de los laudos y que pueden servir para eventuales reflexiones.

En el siguiente cuadro referimos a la actividad probatoria de las partes de las controversias y al como ella se desarrolló.


laudos prueba de testigos documental pericial
1 no si no
2 no si no
3 no si no
4 si si no
5 si si ofrecida
6 no si no
7 si si no
8 no si no
9 si si no
10 no si no
11 no si si

CUADRO 6 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

A continuación en el cuadro 7 se exponen términos que hemos considerados claves, y que marcan la importancia que le dan a determinadas cuestiones los Tribunales Arbitrales. Como es el caso de los fines y objetivos de un tratado de integración, en tanto principio rector de interpretación.


laudos artículo 19 buena fe pacta sunt s. razonabilidad integración Ppios. del D. fines y obj.
1 1 2 2 32 2 0
2 2 0 0 0 9 3 0
3 0 0 0 17 8 0
4 2 3 0 0 9 3 7
5 2 1 0 1 8 7 5
6 3 3 2 4 11 21 1
7 1 3 5 14 4 0 1
8 0 5 2 0 11 8 5
9 0 5 1 0 16 7 1
10 2 1 0 0 0 8 0
11 0 0 0 0 12 1 1


CUADRO 7 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

A continuación en el Cuadro 8, se expone la existencia de pedidos de prorroga y quienes las solicitaron:


Solicitaron extensión de plazos laudos
Tribunal 1
las partes 2
Tribunal 3
Tribunal 4
Tribunal 5
Tribunal/ partes 6
las partes 7
Tribunal 8
Tribunal / suspensiòn 9
las partes 10
  11

CUADRO 8 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

En el cuadro que sigue se expone la litigiosidad que presentó el Mercosur, desde que se implementó el Protocolo de Solución de Controversias.


año laudos
1993 0
1994 0
1995 0
1996 0
1997 0
1998 0
1999 2
2000 1
2001 2
2002 3
2003 1
2004 0
2005 1
2006 1

CUADRO 9 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

Si analizamos lo antedicho en forma gráfica, veremos que la actividad de los tribunales Arbitrales Ad Hoc del MERCOSUR,  tuvo grandes altibajos, pasando de una etapa de total inactividad a otra en que se vio revitalizado de forma evidente, tal como muestra el cuadro 10.



CUADRO 10 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

En el cuadro 11 resumimos cuales fueron las sedes de los diferentes Tribunales Arbitrales

Ciudad Veces como sede
Montevideo 6
Asunción 3
Colonia 1
San Pablo 1

                       CUADRO 11 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

Tal como lo exponen los cuadros 12, 13 Y 14 se aprecia una participación muy importante de la Argentina y del Brasil  en los Tribunales Arbitrales, siendo la amplia mayoría de las cuestiones planteadas por ellos las que se llevaron a resolución a través de éste tipo de mecanismo.

  Resoluciones en contra Resoluciones a favor Resoluciones absolutorias
Brasil 4 1 1 (laudo 2)
Argentina 2 3 1
Uruguay 0 5 0
Paraguay 0 1 0
CUADRO 12 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc

A través del Gráfico de tortas se aprecia en forma más clara.


CUADRO 13 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc


CUADRO 14 Fuente análisis de los laudos de los Tribunales Ad Hoc



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Índice General


Prefacio.
Los conflictos
Capítulo I.
2) Tipos de medios de Resolución de Conflictos
3) El Arbitraje
Derecho de integración y Medios de Resolución de Conflictos
Capítulo II:
1) El Mercosur
Sistemas de Resolución de Conflictos en el Mercosur
Capítulo III:
1) Antecedentes
2) Resolución de Conflictos entre Estados
3) Entre particulares
Tribunales Ad Hoc en el Mercosur
Capítulo IV:
Análisis de los Laudos Arbitrales de los Tribunales Ad Hoc del Mercosur.
Capítulo V:
Conclusion.
Anexo de Cuadros
Bibliografía
Índice General
Índice de cuadros



Los derechos humanos y la OMC


Derechos Humanos. Categorización, definición. OMC, Breve reseña. Vinculaciones entre las normas de DDHH y los acuerdos de la OMC.(normativa DDHH y DDHH en si). a) Fragmentación del Derecho Internacional.b) Subsistemas autocontenidos.c) Disposiciones que los vinculan: Preámbulo de Marrakech, artículos VI, XII, XII, XVIII, XIX y XX del GATT. d) Principio de no discriminación. e) Art. XXI relación con la ONU y el CS. Posibles conflictos entre los DDHH y la OMC. Algunos ejemplos. Restricciones sobre medidas internas para la protección de intereses públicos y el medio ambiente. Derecho a la alimentación. Condicionalidad social. Derecho a la salud. Conclusiones, Opciones para solucionar el antagonismo. Mayor participación democrática y transparencia. Interpretación omnicomprensiva y en concordancia con los DDHH.

Les pido a los lectores que me permitan comenzar el artìculo con algunas palabras que  marcaran el rumbo del discurso: “la globalización está difuminando la distinción entre cuestiones nacionales e internacionales, redefiniendo -pero no suprimiendo- nuestras nociones tradicionales de soberanía. Como hemos visto el pasado año, la debilidad de los sistemas financieros nacionales puede tener ahora muy importantes repercusiones en todo el mundo. Y aun así, no existe un mecanismo sencillo que llegue al interior de las fronteras y contribuya a modificar esos aspectos y mejorarlos. Y es el caso que las finanzas no son en modo alguno el único ámbito normativo en el que la globalización está transformando lo que una vez fueran cuestiones nacionales en inquietudes globales. Los países tienen derecho a utilizar sus recursos como mejor estimen. Pero la secuela puede ser la lluvia ácida, los gases de invernadero o la deforestación, que a su vez afectan al ecosistema global, nuestro patrimonio común. Un ejemplo aún más manifiesto es el de los derechos humanos, que muchos países consideran como un asunto interno. Pero esa distinción es cada vez más difícil de sostener en el mundo actual, en el que no sólo el comercio está globalmente interconectado, sino también la información.En segundo término, no podemos ya analizar los problemas a través de un prisma reducido, sectorial. Necesitamos afrontar los retos que se nos plantean desde una perspectiva más amplia, como piezas de un puzzle interconectado y más vasto. De manera creciente, la interdependencia económica plantea numerosos problemas que ignoran ya fronteras y jurisdicciones, desde las inversiones y la política de competencia a las normas ambientales, las cuestiones del desarrollo, la distribución de los recursos, las normas del trabajo, las cuestiones sanitarias, los derechos humanos y la seguridad exterior. Y, de manera creciente, dependemos de los demás.” (discurso que el Sr. Renato Ruggiero, Director General de la OMC, pronunció el 5 de octubre de 1998 en Nueva York ante el Consejo de Relaciones Internacionales.)











1.      Derechos Humanos. Categorización, definición

Fue especialmente desde el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas, en 1945, cuando el concepto de derechos humanos se universalizó y alcanzó la gran importancia que tiene hoy en la cultura jurídica internacional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada el 10 de diciembre de 1948 como intento de sentar las bases del nuevo orden internacional que surgía tras el armisticio. Posteriormente se aprobaron numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los que destacan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales), y se han creado diversos dispositivos para su promoción y garantía.

Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres humanos) e igualitario, así como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados[1]


2.      OMC, Breve reseña

El surgimiento del GATT coincide temporalmente con el de los DDHH y fue a partir de la creación del mismo que a través de negociaciones entre los Estados se estableció el sistema multilateral de comercio.
A dicho sistema lo sucedió, desde el año 1995, la Organización Mundial del Comercio (OMC) que tiene como “principal propósito asegurar que las corrientes comerciales circulen con la máxima facilidad, previsibilidad y libertad posible”, según reza la página oficial de Internet de dicho organismo.[2] Ocupándose de hacer cumplir los acuerdos que se celebraron en su marco.

3.      Vinculaciones entre las normas de DDHH y los acuerdos de la OMC.(normativa DDHH y DDHH en si).

Se ha discutido mucho respecto de si pueden existir colisiones entre las normas del derecho internacional de los DDHH y el derecho comercial internacional. Creemos que no existe otra opción racional que la lograr una complementariedad entre ambos derechos, atento la similaridad de objetivos fundamentales que persiguen.

a)      Fragmentación del Derecho Internacional.

Dentro del los Acuerdos que forman parte no se utiliza el término derechos Humanos, en tanto que haciendo un balance de las cuestiones sometidas al Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, veremos que dicho término sólo se usa en 8 oportunidades. Aunque en ninguna de ellas fue parte del óbiter dictum, sino una mera mención que nada tenía que ver con el tema tratado[3].

Si bien como dijimos a nivel compromiso interestatal, no surge específicamente ninguna referencia directa a los DDHH, a nivel político su mención es muy reiterada. Sirve como ilustración de ello las declaraciones que han hechos los diferentes Directores de la OMC en diversos ámbitos[4] refiriendo a los DDH como algo fundamental para la Organización.

Y no han sido únicamente las autoridades de la OMC que han resaltado la íntima relación que existe entre los DDHH y el derecho de la OMC, sino que han sido los Miembros de la OMC que han mencionado en incontables oportunidades la importancia de los DDHH en el ámbito de la OMC[5].

b)      Subsistemas autocontenidos.

            Existe una corriente académica que expresa que los acuerdos concertados en el marco de la OMC conforman un sistema legal autosuficiente (“self-sustained regime”), sin relación con el resto del derecho internacional. Ello claramente no tiene cabida hoy, más aún cuando el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), compuesto por todos los miembros de la OMC,  receptó una tesis[6] que se inclina en el sentido de la aplicabilidad del derecho internacional para la interpretación de un acuerdo OMC.  En ese mismo sentido se expresó el Tal como dijo el Director General de la OMC[7] diciendo que el derecho comercial internacional no puede interpretarse en “aislamiento clìnico” respecto del derecho internacional general.

c)      Disposiciones que los vinculan:

Se pueden mencionar entre las disposiciones del ordenamiento OMC que se vinculan con los DDHH al Preámbulo del Acuerdo de Marrakech, al artículo XX del GATT.
En el caso del Preámbulo, su párrafo segundo reconoce cuales son los límites que deben conocer las relaciones comerciales y económicas de los Miembros de la OMC. Encontrándose ellos en los derechos económicos, políticos, sociales y culturales de sus ciudadanos. En lo que refiere al Artículo XX establece una excepción que permite restringir el comercio siempre que con ello se apuntare (mencionare sólo dos de los diez incisos que componen el citado artículo) a la protección de la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar a los vegetales; o a la conservación de los recursos naturales agotables, entre otras excepciones.

4.      Posibles conflictos entre los DDHH y la OMC. Algunos ejemplos. Restricciones sobre medidas internas para la protección de intereses públicos y el medio ambiente. Derecho a la alimentación. Condicionalidad social. Derecho a la salud

Si bien el derecho comercial internacional

5.      Conclusiones, Opciones para solucionar el antagonismo. Mayor participación democrática y transparencia. Interpretación Holística y en concordancia con los DDHH.

Tal como dijo el Director General de la OMC, Pascal Lamy, en reiteradas oportunidades, “ se discute si la OMC está o no obligada a respetar los DDHH; pero a mi juicio la respuesta es un sí rotundo. Los derechos humanos tienen su lugar ante todo el derecho internacional, porque esos derechos se imponen a los Miembros  de la Organización, que están obligados a cumplir los deberes que pesan sobre ellos a nivel internacional.”

Como conclusión debe quedar que se hace necesario implementar lo que se expresó “Los intereses comerciales no podrán tener supremacía por encima de los derechos humanos y la soberanía de los Estados”[8].




[1] Thierry, Hubert; Combacau, Jean; Sur, Serge; Vallée, Charles (1986), Droit International Public, Paris: Montchrestien. ISBN 978-2-7076-0236-7
[2] http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/inbrief_s/inbr00_s.htm
[3] A efectos de analizar uno de los casos en que se hace dicha mención se puede ver WT/DS320/AB/R Páginas 28  y 139, o al caso WT/DS246: Comunidades Europeas — Condiciones para la concesión de preferencias arancelarias a los países en desarrollo
[4] Discurso del 28 de noviembre de 1999 a los sindicalistas, del Director General de la Organización Mundial del Comercio, Mike Moore; Monterrey, 21 mars 2002 DISCURSOS — DG MIKE MOORE;
[5] Para mencionar solo algunos, véase la declaración venezolana WT/MIN(03)/ST/48 11 de septiembre de 2003, la declaración G/AG/NG/W/47, etc.
[6] CASO CE-  Amianto, WT/DS135.
[7] Discurso pronunciado el 5 de junio de 2009, durante la celebración del 450° aniversario de la Universidad de Ginebra.
[8] WT/MIN(03)/ST/48 11 de septiembre de 2003